近年來，我國光伏行業(yè)迅猛發(fā)展，光伏發(fā)電裝機快速增長，隨之而來的光伏項目用地問題的法律風險日益突出。中倫律師事務(wù)所郝利律師團隊總結(jié)了其長期從事光伏電站項目開發(fā)建設(shè)、投資并購和爭議解決相關(guān)法律服務(wù)的實踐經(jīng)驗，特推出光伏電站用地疑難法律問題系列解析文章。本篇關(guān)于光伏復(fù)合項目用地的文章是系列文章的第二篇。
《關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展 促進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新用地的意見》（國土資規(guī)〔2015〕5號）（以下簡稱“《5號文》”）規(guī)定，光伏、風力發(fā)電等項目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態(tài)的用地部分，可按原地類認定，不改變土地用途，在年度土地變更調(diào)查時作出標注，用地允許以租賃等方式取得?！蛾P(guān)于支持光伏扶貧和規(guī)范光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)用地的意見》（國土資規(guī)〔2017〕8號）（以下簡稱“《8號文》”）又進一步為光伏復(fù)合項目用地提供了更多機會，明確了光伏復(fù)合項目場內(nèi)道路用地可按農(nóng)村道路用地管理；利用農(nóng)用地布設(shè)的光伏方陣可不改變原用地性質(zhì)；采用直埋電纜方式敷設(shè)的集電線路用地，實行與項目光伏方陣用地同樣的管理方式。不過實踐中，光伏項目用地的問題仍較為復(fù)雜，值得關(guān)注。本文將從土地的直接發(fā)包、租賃、作價入股等方面分析各種方式下可能存在的風險。
一、承包、租賃用地的前提
首先，根據(jù)《5號文》及《8號文》的規(guī)定，能夠通過承包、租賃等方式取得用地的部分，僅針對不占壓土地、不改變地表形態(tài)的用地部分，除樁基用地外，嚴禁硬化地面、破壞耕作層，嚴禁拋荒、撂荒，并且不得占用永久基本農(nóng)田。因此，通常情況下，升壓站和管理用房涉及的土地不能采用承包、租賃等方式取得。
其次，從項目角度而言，若涉及農(nóng)用地承包、租賃的，光伏項目應(yīng)被認定為光伏復(fù)合項目，一般均體現(xiàn)于備案文件之上。不過，部分地區(qū)亦明文規(guī)定（如寧夏），要求光伏復(fù)合項目必須編制土地復(fù)合利用方案，在項目所在地發(fā)改、國土部門報備，故項目方應(yīng)關(guān)注當?shù)貙τ陧椖康木唧w要求。
最后，在項目運營過程中，應(yīng)保證光伏項目滿足復(fù)合項目的要求，對農(nóng)用地進行返租或通過其他方式保證農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，避免項目所涉農(nóng)用地拋荒、撂荒。
二、村集體直接發(fā)包方式用地的法律問題
直接發(fā)包，即由村集體直接向項目方公司進行發(fā)包的一種用地方式。因此，企業(yè)需要明確目標土地的所有權(quán)人，并且與正確的發(fā)包方簽訂土地承包合同。與不當?shù)闹黧w（如鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府）簽訂土地承包合同，可能會導致土地發(fā)包無效，嚴重影響項目進程。
其次，直接發(fā)包過程中還需要關(guān)注民主決策程序?！掇r(nóng)村土地承包法》第五十二條第一款明確規(guī)定：“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應(yīng)當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。”未經(jīng)過民主決策程序即對外發(fā)包的，項目用地將存在瑕疵。因此，項目方應(yīng)認真履行民主決策程序，取得村民會議成員的同意，并明確表示放棄優(yōu)先權(quán)。
最后，還需要注意轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)，其雖為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式之一，但《農(nóng)村土地承包法》第三十四條規(guī)定：“經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以將全部或者部分的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包方確立新的承包關(guān)系，原承包方與發(fā)包方在該土地上的承包關(guān)系即行終止。”同時，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第三十五條第一款規(guī)定：“本辦法所稱轉(zhuǎn)讓是指承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源，經(jīng)承包方申請和發(fā)包方同意，將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)讓渡給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由其履行相應(yīng)土地承包合同的權(quán)利和義務(wù)。轉(zhuǎn)讓后原土地承包關(guān)系自行終止，原承包方承包期內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)部分或全部滅失。”由此可見，嚴格意義而言，農(nóng)村土地承包人只能將土地轉(zhuǎn)讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的農(nóng)戶，無法直接轉(zhuǎn)讓給項目公司。若企業(yè)想獲得土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，則需要承包人自愿將土地經(jīng)營權(quán)交回村集體，再由村集體履行前述的直接發(fā)包程序。
三、租賃方式用地的法律問題
當目標土地已經(jīng)被村集體發(fā)包給集體內(nèi)的村民或單位后，光伏企業(yè)可以通過租賃的方式取得目標土地的經(jīng)營權(quán)。
首先，企業(yè)需確定目標土地的承包方。如果得知承包方委托發(fā)包方流轉(zhuǎn)其承包土地的，企業(yè)需要求發(fā)包方提供承包方的書面委托書，其中載明委托事項、權(quán)限和期限，并有承包方的簽名或蓋章。若承包方系將轉(zhuǎn)包、出租方式流轉(zhuǎn)而得的土地實行再流轉(zhuǎn)的，項目方應(yīng)當要求其取得原承包方的同意。
其次，在實際締約過程中，項目方應(yīng)注意租賃期限不應(yīng)長于20年，在達成租賃合意后，應(yīng)督促承包方及時根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第三十六條的規(guī)定向發(fā)包方備案，并取得本集體經(jīng)濟組織成員放棄優(yōu)先權(quán)的聲明。簽訂合同后，分別提交發(fā)包方和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的農(nóng)村土地承包管理部門備案，并申請登記以對抗第三人。
此外需注意的是，雖然租賃用地時并未明確要求必須取得發(fā)包方的書面同意，但鑒于《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕6號）第二十一條規(guī)定：“承包方未依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證等證書，即以轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押等方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)包方請求確認該流轉(zhuǎn)無效的，應(yīng)予支持。但非因承包方原因未登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證等證書的除外。”因此，若承包方未依法取得相關(guān)承包經(jīng)營權(quán)證書即進行轉(zhuǎn)包、出租的，則可能導致流轉(zhuǎn)無效，村集體等權(quán)利人可能據(jù)此提出侵權(quán)主張，故仍建議項目方提前核查經(jīng)營權(quán)證書，并取得村集體的書面同意文件。
四、轉(zhuǎn)包方式用地的法律問題
《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第三十五條第二款規(guī)定：“轉(zhuǎn)包是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限轉(zhuǎn)給同一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。轉(zhuǎn)包后原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。接包方按轉(zhuǎn)包時約定的條件對轉(zhuǎn)包方負責。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外。”該條第五款規(guī)定：“出租是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限租賃給他人從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。出租后原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。”
因此，我們認為，轉(zhuǎn)包與租賃的最大區(qū)別在于針對的主體及期限不同，即轉(zhuǎn)包僅針對“同一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶”，而租賃可以針對其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的主體；轉(zhuǎn)包期限應(yīng)在農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)剩余時限內(nèi)，而租賃最長時限為《合同法》規(guī)定的二十年，且不超過土地承包經(jīng)營權(quán)剩余期限。不過，實踐中的確會遇到項目公司與村民簽署轉(zhuǎn)包協(xié)議的情況，但嚴格意義而言，項目方不應(yīng)直接通過轉(zhuǎn)包村民土地的方式獲取項目用地，即便名為轉(zhuǎn)包協(xié)議，實質(zhì)上仍應(yīng)按照租賃的規(guī)定進行處理。
五、作價入股方式用地的法律問題
光伏企業(yè)還可以通過吸收農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)入股的方式使用農(nóng)村土地，但此方法獲得的土地不能改變性質(zhì)和用途?！掇r(nóng)業(yè)農(nóng)村部、國家發(fā)展改革委、財政部、中國人民銀行、國家稅務(wù)總局、國家市場監(jiān)督管理總局關(guān)于開展土地經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營試點的指導意見》規(guī)定：“農(nóng)戶家庭承包的土地經(jīng)營權(quán)可入股龍頭企業(yè)和作價出資農(nóng)民專業(yè)合作社；”同時，國務(wù)院《“十三五”脫貧攻堅規(guī)劃》（國發(fā)〔2016〕64號）亦規(guī)定：“鼓勵和引導貧困戶將已確權(quán)登記的土地承包經(jīng)營權(quán)入股企業(yè)、合作社、家庭農(nóng)（林）場與新型經(jīng)營主體形成利益共同體，分享經(jīng)營收益。”
雖然如此，但實踐中鮮見作價入股方式取得用地，其原因可能在于：首先，入股需要變更土地承包經(jīng)營權(quán)主體，操作較為繁瑣；其次，很多光伏陣列用地的價值較小，入股后再項目公司所占股權(quán)比例較小；此外，光伏項目在進行對外轉(zhuǎn)讓過程中，存在多個股東，不便于股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
《關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展 促進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新用地的意見》（國土資規(guī)〔2015〕5號）（以下簡稱“《5號文》”）規(guī)定，光伏、風力發(fā)電等項目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態(tài)的用地部分，可按原地類認定，不改變土地用途，在年度土地變更調(diào)查時作出標注，用地允許以租賃等方式取得?！蛾P(guān)于支持光伏扶貧和規(guī)范光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)用地的意見》（國土資規(guī)〔2017〕8號）（以下簡稱“《8號文》”）又進一步為光伏復(fù)合項目用地提供了更多機會，明確了光伏復(fù)合項目場內(nèi)道路用地可按農(nóng)村道路用地管理；利用農(nóng)用地布設(shè)的光伏方陣可不改變原用地性質(zhì)；采用直埋電纜方式敷設(shè)的集電線路用地，實行與項目光伏方陣用地同樣的管理方式。不過實踐中，光伏項目用地的問題仍較為復(fù)雜，值得關(guān)注。本文將從土地的直接發(fā)包、租賃、作價入股等方面分析各種方式下可能存在的風險。
一、承包、租賃用地的前提
首先，根據(jù)《5號文》及《8號文》的規(guī)定，能夠通過承包、租賃等方式取得用地的部分，僅針對不占壓土地、不改變地表形態(tài)的用地部分，除樁基用地外，嚴禁硬化地面、破壞耕作層，嚴禁拋荒、撂荒，并且不得占用永久基本農(nóng)田。因此，通常情況下，升壓站和管理用房涉及的土地不能采用承包、租賃等方式取得。
其次，從項目角度而言，若涉及農(nóng)用地承包、租賃的，光伏項目應(yīng)被認定為光伏復(fù)合項目，一般均體現(xiàn)于備案文件之上。不過，部分地區(qū)亦明文規(guī)定（如寧夏），要求光伏復(fù)合項目必須編制土地復(fù)合利用方案，在項目所在地發(fā)改、國土部門報備，故項目方應(yīng)關(guān)注當?shù)貙τ陧椖康木唧w要求。
最后，在項目運營過程中，應(yīng)保證光伏項目滿足復(fù)合項目的要求，對農(nóng)用地進行返租或通過其他方式保證農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，避免項目所涉農(nóng)用地拋荒、撂荒。
二、村集體直接發(fā)包方式用地的法律問題
直接發(fā)包，即由村集體直接向項目方公司進行發(fā)包的一種用地方式。因此，企業(yè)需要明確目標土地的所有權(quán)人，并且與正確的發(fā)包方簽訂土地承包合同。與不當?shù)闹黧w（如鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府）簽訂土地承包合同，可能會導致土地發(fā)包無效，嚴重影響項目進程。
其次，直接發(fā)包過程中還需要關(guān)注民主決策程序?！掇r(nóng)村土地承包法》第五十二條第一款明確規(guī)定：“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應(yīng)當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。”未經(jīng)過民主決策程序即對外發(fā)包的，項目用地將存在瑕疵。因此，項目方應(yīng)認真履行民主決策程序，取得村民會議成員的同意，并明確表示放棄優(yōu)先權(quán)。
最后，還需要注意轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)，其雖為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式之一，但《農(nóng)村土地承包法》第三十四條規(guī)定：“經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以將全部或者部分的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包方確立新的承包關(guān)系，原承包方與發(fā)包方在該土地上的承包關(guān)系即行終止。”同時，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第三十五條第一款規(guī)定：“本辦法所稱轉(zhuǎn)讓是指承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源，經(jīng)承包方申請和發(fā)包方同意，將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)讓渡給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由其履行相應(yīng)土地承包合同的權(quán)利和義務(wù)。轉(zhuǎn)讓后原土地承包關(guān)系自行終止，原承包方承包期內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)部分或全部滅失。”由此可見，嚴格意義而言，農(nóng)村土地承包人只能將土地轉(zhuǎn)讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的農(nóng)戶，無法直接轉(zhuǎn)讓給項目公司。若企業(yè)想獲得土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，則需要承包人自愿將土地經(jīng)營權(quán)交回村集體，再由村集體履行前述的直接發(fā)包程序。
三、租賃方式用地的法律問題
當目標土地已經(jīng)被村集體發(fā)包給集體內(nèi)的村民或單位后，光伏企業(yè)可以通過租賃的方式取得目標土地的經(jīng)營權(quán)。
首先，企業(yè)需確定目標土地的承包方。如果得知承包方委托發(fā)包方流轉(zhuǎn)其承包土地的，企業(yè)需要求發(fā)包方提供承包方的書面委托書，其中載明委托事項、權(quán)限和期限，并有承包方的簽名或蓋章。若承包方系將轉(zhuǎn)包、出租方式流轉(zhuǎn)而得的土地實行再流轉(zhuǎn)的，項目方應(yīng)當要求其取得原承包方的同意。
其次，在實際締約過程中，項目方應(yīng)注意租賃期限不應(yīng)長于20年，在達成租賃合意后，應(yīng)督促承包方及時根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第三十六條的規(guī)定向發(fā)包方備案，并取得本集體經(jīng)濟組織成員放棄優(yōu)先權(quán)的聲明。簽訂合同后，分別提交發(fā)包方和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的農(nóng)村土地承包管理部門備案，并申請登記以對抗第三人。
此外需注意的是，雖然租賃用地時并未明確要求必須取得發(fā)包方的書面同意，但鑒于《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕6號）第二十一條規(guī)定：“承包方未依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證等證書，即以轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押等方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)包方請求確認該流轉(zhuǎn)無效的，應(yīng)予支持。但非因承包方原因未登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證等證書的除外。”因此，若承包方未依法取得相關(guān)承包經(jīng)營權(quán)證書即進行轉(zhuǎn)包、出租的，則可能導致流轉(zhuǎn)無效，村集體等權(quán)利人可能據(jù)此提出侵權(quán)主張，故仍建議項目方提前核查經(jīng)營權(quán)證書，并取得村集體的書面同意文件。
四、轉(zhuǎn)包方式用地的法律問題
《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第三十五條第二款規(guī)定：“轉(zhuǎn)包是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限轉(zhuǎn)給同一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。轉(zhuǎn)包后原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。接包方按轉(zhuǎn)包時約定的條件對轉(zhuǎn)包方負責。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外。”該條第五款規(guī)定：“出租是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限租賃給他人從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。出租后原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。”
因此，我們認為，轉(zhuǎn)包與租賃的最大區(qū)別在于針對的主體及期限不同，即轉(zhuǎn)包僅針對“同一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶”，而租賃可以針對其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的主體；轉(zhuǎn)包期限應(yīng)在農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)剩余時限內(nèi)，而租賃最長時限為《合同法》規(guī)定的二十年，且不超過土地承包經(jīng)營權(quán)剩余期限。不過，實踐中的確會遇到項目公司與村民簽署轉(zhuǎn)包協(xié)議的情況，但嚴格意義而言，項目方不應(yīng)直接通過轉(zhuǎn)包村民土地的方式獲取項目用地，即便名為轉(zhuǎn)包協(xié)議，實質(zhì)上仍應(yīng)按照租賃的規(guī)定進行處理。
五、作價入股方式用地的法律問題
光伏企業(yè)還可以通過吸收農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)入股的方式使用農(nóng)村土地，但此方法獲得的土地不能改變性質(zhì)和用途?！掇r(nóng)業(yè)農(nóng)村部、國家發(fā)展改革委、財政部、中國人民銀行、國家稅務(wù)總局、國家市場監(jiān)督管理總局關(guān)于開展土地經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營試點的指導意見》規(guī)定：“農(nóng)戶家庭承包的土地經(jīng)營權(quán)可入股龍頭企業(yè)和作價出資農(nóng)民專業(yè)合作社；”同時，國務(wù)院《“十三五”脫貧攻堅規(guī)劃》（國發(fā)〔2016〕64號）亦規(guī)定：“鼓勵和引導貧困戶將已確權(quán)登記的土地承包經(jīng)營權(quán)入股企業(yè)、合作社、家庭農(nóng)（林）場與新型經(jīng)營主體形成利益共同體，分享經(jīng)營收益。”
雖然如此，但實踐中鮮見作價入股方式取得用地，其原因可能在于：首先，入股需要變更土地承包經(jīng)營權(quán)主體，操作較為繁瑣；其次，很多光伏陣列用地的價值較小，入股后再項目公司所占股權(quán)比例較小；此外，光伏項目在進行對外轉(zhuǎn)讓過程中，存在多個股東，不便于股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
