立法要著眼于解決本國突出問題

從國際經驗看，各國PPP領域立法都是立足國情，以解決所面臨的突出問題為導向的。法國的薩班法案主要是解決特許經營合同授予程序不透明、競爭性不足的問題;合伙合同法主要是解決行政法不允許超過政府任期支付的問題。歐盟的特許經營指令主要是解決單一市場促進人員、資本流動和提供透明度、促進競爭的問題。

目前我國PPP三十多年的歷程中，發展趨勢屢有反復，特別是近年來各部門密集出臺政策文件，一定程度上推動了PPP發展，但也存在諸多問題，主要有：一是模式不清晰，對于不同PPP模式的實施流程和管理要求認識模糊;二是標準不明確，對于符合哪些要求和條件的項目才可以實施PPP規定不明確，導致“假PPP”亂象，增加了財政壓力和社會風險;三是程序不銜接，新設評估和審批程序依據不足，與固定資產投資管理程序不銜接，增加企業負擔;四是政策不協調，盡管2016年7月7日國務院常務會議已經明確PPP部門職責分工，但政策文件與部門職責分工不協調的現象仍然存在;五是制度不配套，現行有關法律法規還不適應PPP實踐需求;六是對政府履約的約束不夠，影響民間資本進入的信心和意愿;七是對社會資本授權不足，相關權利收益登記質押難度大，不利于社會資本融資。我國相關立法需要有針對性地解決上述問題。

在統一立法下分類規制

從法國、歐盟和貿法會相關立法實踐看，PPP適用領域廣泛，模式眾多，如果不明確立法重點調整的領域和模式，勢必給統一立法帶來難以克服的困難。貿法會在修訂《指南》和《示范條文》過程中就遇到過哪些模式屬于PPP，以及應該規制哪些PPP模式的難題。為減少分歧，相關工作組提出了核心PPP的概念，壓縮調整范圍。從我國當前推行PPP的政策目的及實踐經驗看，我國PPP統一立法在調整領域上應以基礎設施和相關服務為重點，在模式上以特許經營類和購買服務類為主。

基于國際經驗和我國實踐，特許經營類PPP和購買服務類PPP各有所長。特許經營類PPP較少使用財政資金，受財政支付能力的限制較少;由于將市場風險轉移給社會資本方，更能發揮市場機制的激勵和約束作用;由于能轉移核心公共服務，更有利于公共服務供給方式改革。購買服務類PPP由于是政府付費，主要由政府方承擔需求風險，可以有效解決社會基礎設施引入社會資本的投資回報問題。在立法中明確兩類PPP模式，在共同規制的同時體現不同的管理要求，既有利于分類管理、科學規制，避免以偏概全，也有利于公私雙方基于項目實際情況選擇合適的PPP模式。

加強項目前期工作統籌銜接

一是建立綜合項目庫。一方面，建立項目庫并向社會公布，有利于社會各方了解公共投資需求，增強透明度和競爭性。貿法會相關工作組也建議建立項目庫，鼓勵社會資本在這個階段就提出非要約建議(即通常所稱的民間自提)，避免采購階段提出非要約投標而存在的種種問題。另一方面，建立項目庫并做好前期工作，有利于科學、理性地選擇合適的項目實施方式。某一基礎設施項目應當采用政府投資、企業投資還是PPP，只有項目前期工作達到一定深度才能更準確地作出判斷，避免出現為PPP而PPP的現象。法國將PPP中心改制為基礎設施局，也是基于統籌基礎設施項目的考慮。

二是明確項目前期深度要求。經驗表明，充分的前期工作是PPP項目成功的重要基礎。當前實踐存在的主要問題是：項目前期深度要求不明確，一些項目在基本建設條件尚不具備、建設內容及建設標準或項目產出要求不明確的情況下就開始招標采購，不僅難以形成有效競爭，也很難進行科學評估。為避免因前期工作不深入而影響PPP項目的成功實施，立法有必要對項目前期工作深度提出明確要求。

三是做好新舊管理程序銜接。涉及固定資產投資的，應當與現有投資管理程序相銜接，特別要明確可行性研究(重點是其財務、經濟分析)、物有所值、財政可承受能力評估適用情形，盡可能避免新設審批事項或環節。同時，梳理政府決策程序，明確內部授權，建立聯審機制，優化審批流程，加強部門協調。

建立兼顧競爭性和靈活性的采購規則

由于PPP項目安排較為復雜，對采購程序也有特殊要求。歐盟為此特別對公共采購指令進行修訂，并新制定了特許經營指令。我國《政府采購法》和《招標投標法》在制定時，并沒有考慮到PPP需求。

根據《政府采購法》，政府采購應當使用財政性資金，而PPP項目特別是特許經營項目可能不涉及財政性資金使用，或者財政性資金僅作為項目補貼而非購買合同的對價;政府采購的法定主體是國家機關、事業單位和團體組織，而PPP的政府方主體可能是政府授權的國有企業，如地方政府投資平臺公司等。

在采購規則方面，PPP項目因其復雜性，要求采購程序較為靈活，允許雙方充分談判磋商，而現行招標規則禁止招標過程中進行實質性談判;PPP項目采購考慮的因素較為多元，不僅有價格因素，更重要的是私營部門合作方的專業技術能力和管理經驗等，而《政府采購法》規定的競爭性談判程序明確要求最低價中標，不適應PPP項目的多元化評價要求。單一來源采購等因為競爭性不足，更加不適用于PPP項目采購。因此，PPP項目采購無法簡單適用《政府采購法》和《招標投標法》。

我國PPP領域立法時應當對采購規則作出慎重考慮，與《政府采購法》和《招標投標法》做好銜接，如難以在立法條文中具體規定采購規則，則應當在作出原則規定、突出競爭性的前提下，授權有關部門另行制定具體采購規則，以適應PPP項目特殊采購需求。

構建多元化爭議解決機制

我國目前對于PPP協議性質在制度上和學術界存在爭議，眾說紛紜，一定程度上也影響了爭議解決途徑的設計。最高法院關于行政訴訟法的司法解釋將特許經營協議界定為行政協議，而財政部有關政策文件中將PPP協議界定為民事協議。

從國際經驗來看，法國將PPP協議(包括特許經營協議和合伙合同)界定為行政合同，但法國有發達的行政法體系，界定為行政協議可以實現對公私雙方權益的統籌平衡和有效保護。就我國而言，缺乏完整的行政協議體系，簡單將特許經營等PPP協議界定為行政協議，強調了政企雙方的不平等地位，增加了民間投資和外資進入的顧慮;在發生糾紛時，無法通過仲裁進行專業高效的裁決，并且只可“民告官”、不可“官告民”。從實踐情況而言，PPP協議既有行政因素，也有民事因素，在立法時還是應當強調雙方主體的平等性，實現對公共利益和投資者合法權益的統籌保護。涉及政府行政權力行使的，允許通過行政復議、行政訴訟等方式解決爭議;對于民商事行為，仍應當允許通過仲裁、民事訴訟等方式解決爭議。

增強相關法律銜接

由于PPP項目涉及領域廣、流程環節多，項目周期長、參與主體多，與現行多部法律在規制內容上可能出現交叉，為適應PPP發展需求，立法應當與現行法律法規做好銜接，避免出現法律沖突。比如，PPP協議的性質和爭議解決有關規定，既要體現協議當事各方的平等地位，促進爭議解決方式高效多元，也要與《行政訴訟法》關于特許經營協議爭議可以提起行政訴訟的規定相銜接;PPP協議不是《合同法》規定的合同類型，但其主要內容框架應當與《合同法》做好銜接;PPP項目融資應當與《商業銀行法》、《擔保法》等做好銜接，明確商業銀行在項目融資中的角色定位，明確特許經營權及項目收益可以質押等;PPP項目土地使用應當與《土地管理法》做好銜接，明確獲取土地的方式、性質，以及土地融資的渠道等;交通、環保等行業領域的PPP項目管理還應當與《公路法》《收費公路管理條例》《環境保護法》等行業領域法律法規做好銜接等。